建設工程監(jiān)理合同的訂立
(一)建設工程監(jiān)理合同的概念與特點
1.建設工程監(jiān)理合同的概念
建設工程監(jiān)理合同(以下簡稱監(jiān)理合同)是委托人與監(jiān)理人(被委托人)為完成一定工程項目建設監(jiān)理業(yè)務，明確雙方權利和義務關系所簽訂的協(xié)議。
監(jiān)理合同的主體是委托人和監(jiān)理人。委托人是指承擔直接投資責任和委托監(jiān)理業(yè)務的一方，他要全面負責工程項目的籌資、建設、生產(chǎn)經(jīng)營、償還債務并承擔投資風險。監(jiān)理人是指取得監(jiān)理資質證書、具有法人資格的監(jiān)理單位，也是承擔監(jiān)理業(yè)務和監(jiān)理責任的一方。
《合同法》明確規(guī)定:建設工程實行監(jiān)理的，委托人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立監(jiān)理合同。建設部和原國家計委聯(lián)合頒布的《建設工程監(jiān)理規(guī)定》也明確指出:“監(jiān)理單位承擔監(jiān)理業(yè)務，應當與項目法人簽訂書面建設工程監(jiān)理合同。建設工程監(jiān)理合同的主要條款是:監(jiān)理的范圍和內(nèi)容,雙方的權利與義務、監(jiān)理費的計取與支付、違約責任、雙方約定的其他事項”。這個規(guī)定符合國際慣例,也是做好工程項目監(jiān)理的必要條件。
2.建設工程監(jiān)理合同的特點
(1)標的性質特殊。建設工程監(jiān)理合同是建設單位委托監(jiān)理單位從事監(jiān)理業(yè)務的協(xié)議。他的標的是監(jiān)理服務,而不同于勘察設計合同、施工合同和物資采購合同等的標的是工程項目、物質或信息成果由于監(jiān)理合同標的的特殊性,決定其目的是通過監(jiān)理人的服務獲取酬金，而不是以經(jīng)營為目的，以管理技術為手段獲取利潤。同時監(jiān)理人不是建筑產(chǎn)品的直接經(jīng)營者，他不向委托人承諾工程造價、工程質量和工期等目標，而是通過其他合同對這些目標進行監(jiān)督管理，使其符合委托人的要求。
(2)建設監(jiān)理合同應與有關合同配合履行。由于監(jiān)理合同只是使監(jiān)理人產(chǎn)生完成標的監(jiān)理權利與義務，而這種權利與義務的實現(xiàn)與同委托人簽訂該工程項目合同(如勘察設計合同和施工合同等)的第三方的行為有關。因此，監(jiān)理合同的履行必須與其他有關合同的履行相配合，并且不能與其他合同相矛盾。
(3)監(jiān)理合同是一種諾成性合同。監(jiān)理合同在當事人雙方意思表示一致，達成協(xié)議簽字蓋章后，即告成立，即發(fā)生法律約束力。
(二)建設工程監(jiān)理合同的類型和法律依據(jù)
1.建設工程監(jiān)理合同的類型
建設工程監(jiān)理合同通常有以下類型:
(1)勘察、設計監(jiān)理合同?？辈煸O計監(jiān)理合同是監(jiān)理人向委托人提供勘察設計招標，評選設計方案，參與簽訂勘察設計合同，監(jiān)督勘察設計合同的履行,審查勘察設計成果和概、預算等服務，委托人向監(jiān)理人支付服務費的合同。
(2)施工監(jiān)理合同。施工監(jiān)理合同是委托人委托監(jiān)理人根據(jù)法律法規(guī)、工程建設標準、勘察設計文件及合同，在施工階段對建設工程質量、進度、造價進行控制，對合同、信息進行管理，對工程建設相關方的關系進行協(xié)調，并履行建設工程安全生產(chǎn)管理法定職責，監(jiān)督施工合同的履行，雙方簽訂的監(jiān)理合同。施工監(jiān)理合同通常還約定監(jiān)理人為委托人提供保修階段的服務。
(3)全過程監(jiān)理合同。全過程監(jiān)理合同包括勘察設計監(jiān)理合同施工監(jiān)理合同所約定的內(nèi)容。
2.簽訂建設工程監(jiān)理合同的法律依據(jù)(1)《中華人民共和國建筑法》:(2)《中華人民共和國合同法》;(3)《中華人民共和國招標投標法》:
(4)《建設工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(2001年1月17日建設部令第86號發(fā)布):
(5)《建設工程監(jiān)理與相關服務收費管理規(guī)定》(2007年3月30日國家發(fā)改委、建設部發(fā)改價格【2007]670號發(fā)布實施);
(6)《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》(2007年6月26日建設部令第158號發(fā)布實施);(7)GF-2012-0202《建設工程監(jiān)理合同(示范文本)》，住房和城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局2012年3月27日發(fā)布)。
(三)建設工程監(jiān)理合同的訂立
簽訂建設工程監(jiān)理合同是對雙方至關重要的法律行為。對通過招標方式選擇監(jiān)理人的，應以招標文件為依據(jù)，簽訂相應的監(jiān)理合同，簽訂監(jiān)理合同應當做到:合同雙方權利義務關系比較平衡;沒有苛刻的單方面的約束性條款;合同中規(guī)定的監(jiān)理報酬要在政府規(guī)定的范圍內(nèi)。要達到這一目的，合同雙方一般要經(jīng)過相互了解、談判等復雜的過程，對于監(jiān)理合同的簽訂通常要經(jīng)過以下步驟。
1.監(jiān)理合同簽訂前的考察工作
簽訂監(jiān)理合同是一種法律行為，合同一經(jīng)簽訂，意味著委托關系的形成，雙方的行為將受到合同的約束，因此必須慎重。在簽訂合同前，委托人應對監(jiān)理人的資質、資信及履約能力等情況進行充分的調查核實，以防監(jiān)理人在編制資格預審申請文件及投標文件時弄虛作假。一般需要調查核實的內(nèi)容包括以下幾方面:
(1)必須有經(jīng)建設主管部門審查并簽發(fā)的具有承擔監(jiān)理合同內(nèi)規(guī)定的建設工程資格的資質等級證書(2)必須是經(jīng)工商行政管理機關審查注冊，取得營業(yè)執(zhí)照，具有獨立法人資格的正式單位;(3)具有對擬委托的建設工程監(jiān)理項目的監(jiān)理能力，包括監(jiān)理人員素質和主要設備情況;(4)財務情況。包括資金情況和近幾年經(jīng)營管理狀況;
(5)社會信譽。包括承接的監(jiān)理任務的完成情況，承擔類似業(yè)務的監(jiān)理業(yè)績、經(jīng)歷及合同的履約情況。
2.監(jiān)理合同的談判與簽訂
委托人與中標的監(jiān)理公司洽談建設監(jiān)理委托合同，是選聘過程的最后階段。委托人首先應與評標中確定的第一備選中標人進行談判，若雙方能夠達成一致，則簽訂監(jiān)理合同，并通知其他未中標單位。如果與第一備選中標人不能達成一致，再與第二名備選中標人談判，依此類推，直到與某一監(jiān)理公司達成一致為止。
(1)談判原則。作為委托人，切忌以手中有工程的委托權，而以不平等的原則對待監(jiān)理人。應該看到，監(jiān)理工程師良好的服務，能為委托人帶來巨大的利益。
談判中應堅持以下原則:
①客觀性原則。要求談判人全面搜集信息材料，客觀分析信息材料，尋求客觀標準，如法律規(guī)定、國際慣例等;不屈從壓力，只服從事實和真理;
②求同存異的原則。談判的前提是各方需要和利益的不同，談判的目的是彌合分歧，使各方成為謀求共同利益、解決問題的伙伴;
③公平競爭的原則。談判是為了謀求一致，需要合作，但合同并不排斥競爭;
④妥協(xié)互補原則。所謂妥協(xié)就是用讓步的方法避免沖突或爭執(zhí)。但妥協(xié)不是目的，而是求得利益互補，在談判中會出現(xiàn)許多僵局，而唯有某一方妥協(xié)才能打破僵局，使談判得以繼續(xù)，直至協(xié)議達成;⑤依法談判的原則。國與國之間的談判要依據(jù)國際法和國際慣例，委托人與監(jiān)理單位的談判中必須遵守國家的法律、法規(guī)。
(2)監(jiān)理服務內(nèi)容的談判。不論是直接委托還是招標中標，委托人和監(jiān)理人都要針對監(jiān)理合同的主要條款和應負責任進行具體談判。在使用示范文本時，要依據(jù)《標準條款》結合《專用條款》逐條加以談判，對《標準條款》的哪些條款要進行修改、哪些條款不予采用、還應補充哪些條款。以及《標準條款》內(nèi)需要在《專用條款》內(nèi)加以具體規(guī)定的等都要提出具體的要求和建議，并達成共識。(3)監(jiān)理合同的財務談判。監(jiān)理合同的財務談判，通常是在單純按技術標準進行評標后才進行的。若價格已經(jīng)作為選擇標準之一時，不應再就價格進行談判。財務談判的主要內(nèi)容包括以下幾方面。①合同的計價方式和酬金的支付;
②附加監(jiān)理工作和額外監(jiān)理工作的取費標準;③監(jiān)理單位提供設備、儀器的取費標準;④應由監(jiān)理單位繳納稅費的種類;⑤長期合同的價格調整方式;⑥預付款的支付和扣還;⑦委托人逾期付款的利息;⑧ 其他有關的經(jīng)濟問題。
(4)合同簽訂。合同的簽訂及相關后續(xù)程序如下:
①委托人應在中標單位收到中標通知書15日內(nèi)，與中標單位簽訂委托監(jiān)理合同。委托監(jiān)理合同簽訂后，應立即在建設工程交易中心(或其他相應機構)辦理合同登記備案手續(xù);
②在辦理直接委托方式交易的委托監(jiān)理合同登記時，委托人應提供具備監(jiān)理交易條件的各種資料證件,并由建設工程交易中心(或其他相應機構)對監(jiān)理單位的資格、監(jiān)理費用和監(jiān)理合同等進行審核;
③監(jiān)理單位接受監(jiān)理委托以后，須憑“監(jiān)資格證書”、委托人出具的監(jiān)理委托書以及《建設工程監(jiān)理合同》，向受監(jiān)工程所在地的建設行政主管部門登記備案，申領工程項目監(jiān)理許可證或建設工程施工監(jiān)理登記證);
④委托人應將委托的監(jiān)理單位、監(jiān)理內(nèi)容、總監(jiān)理工程師的姓名和授予監(jiān)理單位的權限等，書面通知被監(jiān)理單位。